Abstract: The use of Dispute Boards Agreements in long-term contracts has increased. Therefore, it is necessary to understand if it is possible to harmonize them with of legislation.
Palabras claves: Dispute Boards, jurisdicción, derecho civil.
Los Dispute Boards (en adelante DB), son un mecanismo de solución de controversias no contencioso que se implementa en los contratos de mediana o larga duración, más comúnmente en el área de la construcción. En síntesis, se trata de paneles de resolución de controversias que se conforman (en la generalidad de los casos) al inicio de la ejecución de un contrato y que están conformados por expertos técnicos (ya sea en derecho o en las distintas áreas materia del contrato). Estos paneles tendrán la función de resolver las controversias que se susciten durante la realización del proyecto.
La utilización de los DB es beneficiosa para las partes por varias razones: 1) Resuelve con rapidez los conflictos evitando perdidas económicas por retardos en la construcción; 2) Previene arbitrajes futuros mediante la solución paulatina de problemas en la medida de que los mismos se presentan; y, 3) Evita el detrimento de las relaciones negociales entre las partes.
Estos paneles están insertos en clausulas escalonadas de resolución de controversias es decir que, toda controversia debe ser sometida a la resolución (ya sea decisión o recomendación) del panel. Las cláusulas escalonadas, están concebidas en el derecho civilista usado en el Ecuador, como clausulas condicionales. El artículo 1489 del Código Civil, define a las obligaciones condicionales como a aquellas que dependen de un hecho futuro incierto para existir. El cumplimiento de los escalones previos como es el caso de los DB, se torna en exigible para quienes quieren recurrir al arbitraje.
De este modo, una vez insertos en un contrato, las partes no tienen otra opción que recurrir a este mecanismo en caso de que existan conflictos, a pesar de la poca normativa existente para su aplicación.
A la luz de la fuerza vinculante que se le otorga a las decisiones de los DB, se ha confundido la naturaleza de los mismos con la naturaleza de un arbitraje, sin embargo, la fuerza vinculante de las resoluciones del panel no es de carácter jurisdiccional. Si tal fuera el caso, se anularía por completo la posibilidad de acceder a un arbitraje.
En el caso ecuatoriano, la Constitución de la República del Ecuador protege la libertad de contratación. Al respecto del contenido de la misma, la Corte Constitucional se ha pronunciado señalando:
“en el mismo ámbito garantista constitucional, se reconoce el derecho a la libertad de contratación, instituido como "derecho de libertad de las personas" por el artículo 66 numeral 16 de la Constitución, situación que implica que el inmenso ámbito que poseen estas para decidir celebrar contratos y determinar su contenido, así como las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos y demás particularidades estarán regidas por la autonomía de la voluntad de los contratantes, dentro del marco constitucional y legal vigente en el Ecuador”[1] (el resaltado no consta en el texto original).
Esto quiere decir, que la autonomía de la voluntad es el principio rector en materia contractual y por ello las únicas limitaciones de este principio son las prohibiciones legalmente impuestas. Una vez se ha dejado claro que la naturaleza de las decisiones de un DB no implica prorrogación de la jurisdicción, y por tanto no atenta a los intereses del Estado, es claro que dentro de la libertad contractual las partes podrían dar la potestad a terceros la capacidad de decisión respecto de sus conflictos bajo ciertas condiciones.
De este modo las resoluciones de los DB tendrían una fuerza vinculante en tanto y en cuanto se consideren como obligaciones contractuales. De este modo con el incumplimiento de las resoluciones dictadas por el panel, serían el habilitante para acceder a la jurisdicción arbitral. Los árbitros deberán decidir en tal caso, sobre la legitimidad de la decisión dictada por el DB y sobre el cumplimiento de la misma.
[1] SENTENCIA N.° 171-14-SEP-CC, 0884-12-EP (Corte Constitucional del Ecuador 15 de Octubre de 2014.
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Autor: Abg. Ana Gabriela Anda Jiménez
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